de https://DELAJUSTICIA.COM/2019/07/09/no-estan-los-jueces-para-imponer-la-aprobacion-de-reglamentos/
Frecuentemente insisto en la enorme relevancia del modo en que se formula la pretensión por el demandante. Marca el terreno de juego litigioso y condiciona la respuesta judicial por congruencia. Un bonito ejemplo nos lo ofrece la reciente Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2019 (rec. 21/2018).
En la misma, una Asociación profesional recurrente pretendía materialmente la equiparación salarial entre dos cuerpos docentes aduciendo identidad de funciones y responsabilidades pero formalmente la pretensión articulada en la demanda consistía en que “se declare la pertinencia de la modificación normativa para la equiparación salarial”.
De este modo, en vez de una sencilla pretensión de anulación de una denegación de equiparación acompañada de una pretensión de condena a reconocer idénticas retribuciones, se pretendía el órdago de imponer una modificación normativa, y se imploraba a la jurisdicción contenciosa que se condenase al ejecutivo a aprobarla o en su caso, que plantease cuestiones de inconstitucionalidad.
Con este modo de actuar, podría decirse de la respuesta del Supremo aquello de “así se las ponían a Fernando VII” ya que la Sala contencioso-administrativa del alto tribunal toma buena nota de lo que pide: “Así las cosas la pretensión de la demandante es clara: pretende que esta Sala dicte sentencia que «declare la pertinencia de la modificación normativa para la equiparación salarial entre funcionarios «de ambos Cuerpos, lo que implicaría, según alega la Abogacía del Estado, la integración de tales Cuerpos.”
Sentada la opción impugnatoria del demandante, la Sala “entra a matar”.
Primero enmarca las pretensiones de aprobación de reglamentos como mero ejercicio del derecho de petición:
La consecuencia es que su iniciativa fue de hecho, aun cuando así no lo denominase la demandante, una solicitud propia del ejercicio del derecho de petición de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, que podría haber llevado a que la Administración «impulsase procedimientos necesarios para adoptar una disposición de carácter general» (artículo 11.2); ahora bien, tal decisión sería graciable pues no existe el derecho a obtenerla: el derecho de petición se satisface con su ejercicio y obteniendo una respuesta, no una concreta respuesta y menos en el sentido pretendido por el peticionario.
NOVENO.- Al margen de esta última precisión, lo relevante es que no procede pretenderse de la Sala que dicte una sentencia declarativa de un derecho inexistente, pues ya se trate de iniciar una reforma legal o reglamentaria, no existe el derecho a que se ejecute: tal iniciativa responde a la libre dirección política del Gobierno, de ahí que esta Sala no haya discutido su competencia pese a que la solicitud se dirigió al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte [cf. artículo 22 de Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , en relación con los artículos 11.1.a) y 12.1.a) de la LJCA].
A continuación descarta que la mera laguna reglamentaria faculte a los tribunales para conminar al Ejecutivo a que la rellene:
DÉCIMO.- Por razón de lo dicho, que no se haya acometido una reforma legal como la pretendida no implica que se esté ante una inactividad material ex artículo 29 de la LJCA; ni tampoco, en lo que proceda, un supuesto de omisión reglamentaria: sea un caso u otro, ni hay norma que obligue en derecho a acometer esa iniciativa legislativa, ni hay norma con rango de ley que obligue a dictar un reglamento, ni hay un vacío normativo, una ausencia de regulación, constitutiva de una infracción constitucional: el régimen retributivo de los integrantes del CTFP está regulado por entero; cosa distinta es cómo lo esté.
En consecuencia, el Supremo desestima el recurso. Eso lleva a pensar que bien hubiera estado que el demandante hubiese apurado en la instancia las posibilidades de formular pretensiones, y no limitarse a un tiro único (pretensión de modificación normativa) sino que podía haber optado por el mismo precio, por formular varias pretensiones alternativas o subsidiarias de aquella. O sea, añadir la pretensión de anulación y reconocimiento directo del derecho a la equiparación, de manera que la Sala, en caso de apreciar la plenitud de identidad sustancial entre ambos cuerpos y funciones, bien dispusiese directamente la extensión del régimen retributivo de un cuerpo a otro (lo que no es infrecuente cuando existe identidad de prestación sin identidad de retribución) o bien, si advirtiese el escollo de falta de amparo legal -o el bloqueo de la letra de la Ley-, tendría que plantear la cuestión de inconstitucionalidad por vulneración del principio de igualdad.
Sin embargo, las palabras importan y en el proceso más, así que en el futuro antes de formular una pretensión de pura modificación reglamentaria en vía contencioso-administrativa hay que asegurarse mucho de que la misma resulte obligada y forzada por un previo, claro e inequívoco mandato legal, sin espacio para discrecionalidad del ejecutivo alguna en cuanto a cuándo ni cómo (lo que son situaciones excepcionalísimas). Ojo.
Esta sentencia es sumamente relevante y útil, tanto para los letrados públicos que opondrán frente a las pretensiones de aprobación de reglamentos o modificaciones, u ordenanzas, opondrán esta argumentación (apresurándose a calificarlo de simple ejercicio de petición) como para los abogados de particulares, quienes para evitar tropezones deberán huir de estas pretensiones de condena a reglamentar (salvo casos excepcionales y sin espacio discrecional), y se cuidarán de buscar otros planteamientos mas anclados en pretensiones mas terrenales y centradas en la condena a reconocer un derecho concreto en favor de un sujeto o colectivo (luego en ejecución de sentencia, que el Ejecutivo cumpla dispensándolo o reglamentando).
leonsano 
¿Y no sería más deseable que se advirtiese del posible mal planteamiento de la demanda en una fase inicial del proceso permitiendo una corrección? Tal vez mejorarían así la economía (procesal, monetaria y temporal) y el principio pro actione, y se evitaría una sensación de justicia meramente formalista.
Personalmente, no creo que el mal planteamiento global del litigio entre en el principio pro actione o el antiformalismo, pues no es corregir un error formal de ley procesal, sino enmendar el planteamiento de base de la propia parte. Lo siento, pero es un caso claro de metedura de pata en la estrategia global, no en las formas, y eso no es subsanable ni corresponde al tribunal tutelarlo, pues tampoco creo que el abogado vaya a compartir su minuta con ellos.
Por otra parte, me surge una duda importante cuando se habla de equiparación ante la discriminación, y es si se puede equiparar a la baja. Me explico: Es frecuente que un funcionario reclame vía impugnación de la RPT la equiparación al alza de un complemento alegando que el funcionario vecino del mismo cuerpo y por las mismas funciones cobra un complemento mayor sin justificación. Para ello se esgrime el principio de igualdad, y en efecto, es claro que debe anularse el acto si no hay justificación de la diferencia. Ahora bien, yo entiendo que la igualdad no es necesariamente al alza, por lo que despues de la anulación del acto la administración puede bajar el complemento (Recordemos, no hay derechos adquiridos a retribución futura en la función pública) a todos. Con lo que ya no habría discriminación. No veo que la sentencia pueda reconocer el derecho a que el puesto del demandante sea equiparado al alza, sino meramente a que no sea discriminado con una retribución inferior por el mismo trabajo, pero esto se cumple bajando los otros ocmplementos.
Todos los trabajadores públicos tenemos las mismas obligaciones. Todos nos debemos al TREBEP en general y además al Estatuto Marco en sanidad, por ejemplo. Sin embargo no tenemos los mismos derechos, ni por asomo. Ni los mismos días libres ,( en sanidad 6 y en justicia 9 moscosos) ni permisos, ni los mismos complementos, ni prestaciones sociales ( bono transporte, médico…), ni salario base.
Hay una diferencia abismal entre las mismas categorías de las distintas Administraciones. Estatal, Autonómica, Local…
Hay más. Dentro de la sanidad de Madrid, hay una gran diferencia de lo mencionado anteriormente, entre el personal laboral de Convenio de la CAM y los del antiguo INSALUD. Aunque todos sean gestionados por el SERMAS y las categorías y las funciones sean las mismas…la diferencia de trato laboral y económico es grande.
Esto debería eliminarse. De esta forma no llegarían a los tribunales casos como los que llegan. La Administración tiene que ser mucho más operativa y tratar con equidad a todo su personal.
Por otra parte, me encantaría que estas entradas fueran leídas por todos los hombres de leyes. Contienen una gran enseñanza, que puesta en práctica, ganaríamos todos.
Gracias siempre por compartirlas
¡Qué razón tienes José Ramón! El suplico es tal vez lo más importante, y como se redacta al final, cuando ya estás cansado de argumentar, a veces no ponemos el necesario cuidado! La sentencia es para guardar, pero he decidido que mi archivo es tu blog. Cuando tengo un problema procesal contencioso, lo primero a lo que acudo es al buscador de esta página. Y luego, si acaso, estudio el resto de la jurisprudencia..;)