NUEVA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO: INTEGRIDAD Y ESTRATEGIA COMO OBJETIVOS IMPERATIVOS.

1 Dic

 

José Manuel MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, Doctor en Derecho. Secretario de Ayuntamiento. Experto en sufrir la legislación de contratos y en su aplicación práctica.

 

La contratación es el sector de la gestión pública más proclive a la corrupción en todo el mundo, como han puesto de manifiesto diferentes estudios internacionales, y España no es nada ajena a esta lacra. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ha estimado que en nuestro país sufre unas pérdidas por malas prácticas en la contratación pública de unos 47.500 millones de euros al año, en torno a 20.000 hurtados por prácticas directamente corruptas, y el resto por falta de una competencia efectiva al no articularse adecuadamente procedimientos con concurrencia competitiva.

 

 

   La Ley 9/2017, de 8 de noviembre de 2017, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP en adelante) está llamada a poner coto a esta patología y a lograr una mayor eficiencia social de los recursos que se gestionan mediante contratos todo el sector público estatal, autonómico y local. La exposición de motivos de la Ley nos anticipa que “trata de diseñar un sistema de contratación pública, más eficiente, transparente e íntegro, mediante el cual se consiga un mejor cumplimiento de los objetivos públicos, tanto a través de la satisfacción de las necesidades de los órganos de contratación, como mediante una mejora de las condiciones de acceso y participación en las licitaciones públicas de los operadores económicos, y, por supuesto, a través de la prestación de mejores servicios a los usuarios de los mismos”.

 

   En parte la Ley se ha ‘beneficiado’ de su largo trámite de aprobación, debido a la fragmentación parlamentaria (la Ley llega con casi dos años de retraso a la fecha máxima de transposición de las Directivas). Ello ha permitido un amplio debate doctrinal y político que ha acabado por llegar al texto legal, con casi mil enmiendas introducidas en el anteproyecto de Ley. Especialmente relevantes son medidas incorporadas en materia de transparencia para tratar de prevenir la corrupción y garantizar mejor el “nuevo” principio de integridad; y también las referencias para imponer la utilización estratégica de la contratación pública.

   Pero esa incorporación de enmiendas también ha tenido un efecto negativo: el resultado final es un texto muy extenso y complejo, con más de 400 preceptos, con remisiones constantes y reiteraciones innecesarias, y con algunas incongruencias fruto de añadidos parciales que no retocaron otros preceptos relacionados. Pese al mantenimiento de la arquitectura procedimental y tipológica de la regulación anterior, la nueva Ley está plagada de novedades importantes, y constantemente tachonada de cambios casi en cada precepto, algunos difíciles de apreciar en una primera lectura, pero de hondo calado. La Ley supone una reforma integral del edificio que alberga la regulación de la contratación pública, del que solo se ha conservado la estructura y la fachada.

 

En los aspectos positivos, la principal novedad de la Ley es sin duda haber incorporado los dos objetivos básicos de la misma como obligaciones imperativas para los órganos de contratación. La exposición de motivos precisa con claridad cuáles son esos objetivos:

  1. “en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y
  2. en segundo lugar, el de conseguir una mejor relación calidad-precio”.

   El primero de los objetivos busca evitar la corrupción aumentando las medidas de transparencia. Como señala la Directiva 2014/24 en su considerando 126 “la trazabilidad y transparencia de la toma de decisiones en los procedimientos de contratación es fundamental para garantizar unos procedimientos adecuados, incluida la lucha eficaz contra la corrupción y el fraude”. El principio de «integridad» se proclama ahora como uno de los principios básicos de la contratación pública en el artículo 1 de la Ley.  Y no se trata de un mero principio programático, sino que a lo largo del articulado de la Ley se traduce en disposiciones imperativas para garantizar su materialización sobre la base de mejorar la transparencia en todas las fases de la vida de un contrato. Además, la nueva Ley de contratos, exige a los órganos de contratación “tomar medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción” (art. 64.1).

 

    El segundo de los objetivos supone abordar la contratación pública no sólo como un fin en sí mismo, para cubrir las necesidades de obras, servicios y suministros en las mejores condiciones de calidad precio, sino como un instrumento al servicio de las políticas públicas que marca la «Estrategia Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador» (Comunicación de la Comisión de 3 de marzo de 2010). Las Directivas de contratación de 2014 han incorporado los objetivos de la Estrategia Europa 2020, disponiendo que la contratación de la Unión debe ser utilizada de manera «estratégica», para implementar con los recursos que se invierten mediante contratos, las políticas de la UE y nacionales en materia social, medioambiental, de innovación, y de promoción de la participación de las pequeñas y medianas empresas en la contratación pública (considerandos 3 de la Directivas 2013/23; 2 de la Directiva 2014/24; y 5 de la Directiva 2014/25).

 

    En los aspectos negativos, la crítica que nos merece la Ley es también doble:

    a) Por un lado, se ha permitido que diferentes lobbies hayan conseguido acomodar en el texto final sus intereses particulares, muchos de ellos con objetivos divergentes con el interés general: la ampliación indeterminada de plazos en los contratos de servicios y de concesión (art. 29); el sometimiento a recurso especial del rescate de las concesiones y las mayores exigencias para ello (arts. 44.2.f; 279.c) 294.c); las genéricas excepciones a la división en lotes (artículo 99.3); la limitación de la adjudicación al mejor precio (art. 145), en especial en los trabajos de ingeniería y arquitectura (art. 145.3 y 4, y D.A. 41ª); el pago por disponibilidad en las concesiones de obras (art. 267.3); los contratos de servicios público sin riesgo (art. 312); etc.

   b) Por otro, la Ley no prevé sanciones expresas nuevas para los expedientes de contratación en los que no se materialicen esos objetivos, salvo la calificación de nulidad de los contratos que no se anuncien en la Plataforma de Contratos del Sector Público (algo ya obligatorio desde finales del año 2013, impuesto por la Ley de Garantía de Unidad de Mercado, pero incumplido por la inmensa mayoría de entidades públicas, como ha denunciado Transparencia Internacional). Así, no hay medidas especialmente relevantes para prevenir prácticas manipuladoras de los contratos en su fase de preparación; la regulación de los criterios de adjudicación no incorpora la clara doctrina legal que precisa cómo han de valorarse las ofertas; en la fase de ejecución, no se refuerzan las medidas de control para garantizar el efectivo cumplimiento de lo contratado, además de abrirse de nuevo la vía a las modificaciones contractuales, añadiendo nuevos supuestos a los previstos en las Directivas (llama la atención un 3% sin tramitación, porcentaje muy ligado a casos de corrupción en nuestro país -art. 242.4.c.ii). Y pese a proclamar la obligatoriedad de facilitar la participación a las pymes en los contratos públicos, promover la innovación empresarial e incorporar en todos los contratos consideraciones de tipo social y de innovación, no hacerlo carece de sanción expresa y directa de la Ley. Especialmente grave nos parece lo limitado de las medidas para facilitar la participación de las pymes en la contratación pública y promover la innovación, elementos claves para los objetivos de la Estrategia Europa 2020, pues la mejor política social es lograr empleos de calidad, y potenciar a las pymes innovadoras es esencial para ello.

   La creación de nuevos organismos para control de la contratación (Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, art. 332) no parece que vaya a ser más eficaz en el combate de las ilegalidades que un refuerzo de medios humanos e independencia en los órganos jurisdiccionales y de fiscalización interna y externa.

     La nueva LCSP nos parece, por lo tanto, un texto que llega con casi dos años de retraso a la fecha máxima de transposición de las Directivas,  un texto farragoso y con importantes novedades, que quedará de nuevo al albur de los gestores para una correcta aplicación que garantice el cumplimiento de sus objetivos básicos de integridad y estrategia, y a las correcciones puntuales que puedan hacer los Tribunales, especialmente los Administrativos de Recursos Contractuales. Para este viaje, no hacían falta tantos y tan largos artículos.

 

León, 28 de noviembre de 2011

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