discrecionalidad de las Mesas de Contratación …. y en las oposiciones

24 May

 

 

Tocata y fuga de la discrecionalidad técnica de las Mesas de Contratación

de  http://DELAJUSTICIA.COM/2017/05/22/tocata-y-fuga-de-la-discrecionalidad-tecnica-de-las-mesas-de-contratacion/  

Si el Supremo nos mostró las exigencias del Estado de derecho y la reconquista del control jurisdiccional sobre la discrecionalidad técnica de los Tribunales calificadores de concursos y oposiciones, ahora la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo recuerda que la discrecionalidad técnica de las Mesas de contratación para apreciar “la oferta mas ventajosa” no es una potestad omnímoda, libre y soberana, sino que está sujeta control judicial cuando están en juego extremos fácticos (hechos determinantes) o cuando se proyecta la fuerza de los principios generales del derecho.

Se trata de la contundente y clara sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 10 de Mayo de 2017 (rec.2504/2015) que confirma una sentencia de la Sala riojana en que se adentró a verificar si la empresa adjudicataria podía cumplir realmente con los tiempos de respuesta comprometidos en su propuesta de contrato de servicio integral de lavandería para el Servicio Riojano de Salud.

1.Afirma tan importante sentencia, en el siguiente fragmento que debería estar escrito en la Ley y figurar con letras de oro en el despacho de secretarios, interventores y letrados públicos que intervengan en mesas de contratación:

 

Pues bien, la discrecionalidad técnica de la que, ciertamente, están dotados los órganos de contratación para resolver cuál es la oferta más ventajosa no ampara cualquier decisión que pretenda fundarse en ella ni se proyecta sobre todos los elementos en cuya virtud deba producirse la adjudicación. Jugará, por el contrario, solamente en aquellos que, por su naturaleza, requieran un juicio propiamente técnico para el cual sean necesarios conocimientos especializados.

juez-fallaPor lo demás, la jurisprudencia insiste en que la discrecionalidad, incluida la discrecionalidad técnica, no equivale a arbitrariedad y en que pueden ser perfectamente cuestionadas las decisiones que la invoquen como todas las que supongan el ejercicio de cualquier potestad discrecional.

En el control judicial de esa discrecionalidad, son revisables los hechos determinantes de la decisión administrativa además de que su ejercicio deba respetar los principios generales del Derecho, entre ellos el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

2.Y como consecuencia de la rectificación de los puntos de la adjudicataria la Sala territorial invalidó el acto de adjudicación y procedió a declarar el derecho al contrato de la competidora, siendo útil conocer su pronunciamiento sobre la compensación económica por este tardío reconocimiento del derecho:

la sentencia acoge la pretensión principal de la demanda y reconoce el derecho de Marina de Complementos, S.L. a que se le adjudique el contrato y a que se le indemnice por el período en el que no ha podido disfrutar de su condición de contratista. Indemnización que limita al lucro cesante, es decir, al beneficio dejado de percibir durante el período transcurrido.

En cambio, no le reconoce el derecho a ser resarcida por los gastos en que incurrió para participar en la licitación porque han tenido utilidad para la recurrente. Tampoco le reconoce indemnización por el coste de oportunidad porque, dice la sentencia, no ha acreditado que se haya visto impedida de participar en otras licitaciones.

3. Pero lo relevante de la sentencia del Supremo que comentamos, es el control de la discrecionalidad técnica contractual, ya que no es indiferente la adjudicación a uno u otro contratista sino que están en juego el principio de igualdad de oportunidad de los contratistas y la motivación de la adjudicación, así como los principios de eficiencia y eficacia.

ofertas  Es cierta la resistencia de los tribunales contencioso-administrativos a adentrarse en el núcleo duro de las adjudicaciones de contratos, que además está justificada por una triple  circunstancia.

  • En primer lugar, el elevado componente técnico o especializado que subyace en la calificación de las condiciones y aptitud de la empresa para el específico objeto contractual.
  • En segundo lugar, el riesgo de convertir a los órganos contencioso-administrativos en un cruce de jueces de lo mercantil con agentes de aduanas, calculadora en una mano y pericias contables en la otra.
  • Y en tercer lugar, la fuerza de las múltiples y complejas garantías del procedimiento contractual (Mesas de contratación, pliegos, asesores,etc).

4. Ello explica que el Supremo haya optado por una posición de equilibrio en que se reconoce la discrecionalidad técnica de la administración pero bajo cargas de motivación, respeto a factores reglados y evitando la suplantación de criterio por los asesores externos. Es elocuente y resume el estado de la cuestión la importante Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo del 4 de diciembre de 2013 ( rec.1649/2010) que fija el trípode jurídico de la contratación.

Primero, afirma la discrecionalidad técnica de las Mesas.

CUARTO.- La decisión a ese problema principal que ha sido apuntado pasa por examinar cuales son los cometidos que corresponden a las Mesas de Contratación y, más particularmente, qué finalidad o alcance ha de reconocerse a los asesoramientos técnicos que tales Mesas pueden recabar para el mejor desempeño de sus cometidos. La doctrina de esta Sala, reflejada en la sentencia de 13 de marzo de 2013, Casación núm. 100/2011 (que cita varias anteriores , entre ellas dos de 28 de diciembre de 2012, Casaciones 573/2011 y 4506/2011 , y la de 11 de enero de 2013, casación 4506/2011 ), ha desarrollado, respecto de los cometidos y exigencias de las Mesas de Contratación, las siguientes ideas básicas:puerta

1.- La obligación de partir de lo que establece el artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC], que claramente exige que en el procedimiento conste la concreta fundamentación que ha determinado la adjudicación del contrato:”La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte”.

2.- La conveniencia también de señalar que los procedimientos de selección del contratista y adjudicación de los contratos del sector público hacen necesaria la realización de constataciones y calificaciones que, por requerir saberes especializados, son encuadrables en la denominada discrecionalidad técnica; que esto es lo que justifica que sea la Mesa de Contratación el órgano a quien se asigna la valoración de las ofertas, de conformidad con la Ley y lo previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, a fin de seleccionar la más idónea; y que todo ello determina, así mismo, que esa valoración de la Mesa será la que constituirá el principal elemento de fundamentación de la adjudicación que finalmente se decida.(…)

Y esa misma Mesa de Contratación, con funciones de asistencia a los órganos de contratación, ha sido regulada posteriormente en el artículo 295 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público [que ha pasado a ser el artículo 320 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre].

3.- La pertinencia de resaltar que la Mesa de Contratación es un órgano compuesto por personas que, al formar parte de la Administración, ofrecen unas garantías de objetividad e imparcialidad que no concurren en una entidad privada; unas garantías, además, que se ven reforzada por la posibilidad que tiene cualquier interesado de recusar a los miembros de ese órgano técnico en caso de apreciar dudas sobre su objetividad e imparcialidad.

En segundo lugar, se confirma la licitud de que la Mesa de contratación cuente con asesoramientos externos para mejor acierto:

4.- La precisión de destacar que el recurso por la Mesa de Contratación a un asesoramiento externo es posible cuando la especificidad de la materia a valorar así lo requiera; pero subrayando, simultáneamente, que la valoración realizada directamente por una entidad privada, cuya competencia técnica puede ser indiscutible, no tiene las notas de objetividad e imparcialidad que son propias de los órganos técnicos de la Administración y carece, por tal razón, de esos fundamentos sobre los que se asienta la presunción de acierto que se viene reconociendo a los órganos administrativos de calificación técnica.seores

5.- La necesidad de subrayar, como una obligada consecuencia de lo que acaba de afirmarse, y con especial énfasis, que cuando la Mesa se haya servido de ese asesoramiento externo no puede asumir sin más la valoración hecha por la consultoría externa, pues si así aconteciera sería de apreciar un incumplimiento, por la Mesa de Contratación, de la función de valorar las ofertas que le corresponde como propia e indelegable; y que tiene atribuida precisamente con la finalidad de que quede salvaguardada y justificada la objetividad e imparcialidad que deben presidir estas adjudicaciones.”

Pero eso sí, los asesores externos no pueden suplantar la decisión y juicio final del órgano administrativo colegiado:

La Mesa puede ciertamente servirse de un asesoramiento técnico, pero debe consignar su propio juicio sobre cada uno de los criterios que según la ley o la convocatoria deban determinar la adjudicación y, más particularmente, debe expresar, las concretas razones que le llevan a considerar que tales criterios se individualizan o concurren en mayor medida en las ofertas que finalmente incluya en la propuesta de adjudicación que eleve al órgano de contratación.

Esto último lo que conlleva es lo siguiente: (a) que la Mesa no puede limitarse a reproducir literal y acríticamente el informe que haya sido emitido por ese asesoramiento externo que haya recabado, pues, si lo asume, habrá de expresar sus propias razones de por qué lo asume; y (b) que si en el que si en el expediente alguno de los interesados ha formulado reparos al contenido de ese informe externo, la Mesa habrá de consignar su concreta posición o respuesta a tales reparos.

FEten5. Personalmente, pienso que quizá es hora de empezar a calificar sin remilgos, tanto doctrinal como jurisprudencialmente a “la oferta mas ventajosa” como un concepto jurídico indeterminado y no como un concepto jurídico discrecional. Y es que esta etiqueta nos resulta anacrónica, pero no incompatible con que para su apreciación puedan concurrir excepcionalmente factores o circunstancias de apreciación discrecional

.

En fin, sentencia del Supremo clarísima y utilísima. Nada mejor que el examen de la limpieza de la adjudicación de un servicio de lavandería para luchar contra las manchas del procedimiento que debería ser impecable.

Y la luz se hizo…

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2 comentarios to “discrecionalidad de las Mesas de Contratación …. y en las oposiciones”

  1. Maria Perez junio 5, 2017 a 2:48 pm #

    Lo ideal, menos palabreria tecnica y mas hechos, refejados en sentencias ejempalres, en beneficio de la LEGALIDAD Y EL BIEN GENERAL.. Porque hablar por hablar para quedar bien nunca redunda en beneficio del común, salvo el espúreo.

    • Jose Perez agosto 15, 2017 a 9:17 pm #

      Después de casi 2 años y medio, ¿alguien sabe en qué fase se halla la denuncia planteada por una serie de funcioanrios contra la cúpula de gobierno de la Diptuación de Léon?

      Creo había recaido en el juzgado de instrucc. nº 2 de León, tras desentederse la fiscalía.

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