Derribo de la externalización de la inspección y recaudación de tributos municipales

3 May

LA GRAN EVASIONEl fenómeno de la llamada “huida del derecho administrativo” mediante empresas privadas del sector público provocó la reacción de lo que algún sector académico calificó con fortuna como “persecución del derecho administrativo” para devolver al redil las ovejas descarriadas. El primer lazo lo tendió la unión europea extendiendo las reglas de contratación de todo poder público a toda organización pública, ya fuere administración, organismo u ente autónomo o sociedad mercantil del sector público (quitó el velo de las formas).

El segundo lazo lo ofreció el Estatuto Básico del Empleado Público cuyos artículos 9.2 y la Disposición Adicional segunda establecieron una doble reserva funcionarial y funcional, en relación a la administración local. Una reserva de primer grado, confiando en exclusividad a los funcionarios labores de “autoridad, fe pública y asesoramiento legal preceptivo, control y fiscalización…”, y por tanto excluyendo de las mismas a personal laboral o eventual, dentro o fuera de la plantilla de la corporación. Una reserva de segundo grado, en cuanto las funciones de secretaría (asesoramiento y fe pública) así como control y fiscalización interna, se confiarían en exclusiva a funcionarios de habilitación nacional.

El tercer lazo nos lo ofrecerá la vigencia del art.113 de la Ley 39/2015, de 2 de Octubre de Procedimiento Administrativo Común (PACA) que precisará sobre las sociedades. “En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública, sin perjuicio de que excepcionalmente la ley pueda atribuirle el ejercicio de potestades administrativas.” (art. 113 PACA). Y junto a ella su siamesa, el art. 128.2 de la Ley 40/2015, de 2 de Octubre de Régimen del Sector Público (LEREJU) que para evitar el atajo alternativo de las Fundaciones precisa que: “Las fundaciones no podrán ejercer potestades públicas”.

Así y todo, algunas entidades locales o mas bien algunos regidores por ignorancia, mala fe o prejuicios hacia funcionarios o normas administrativas, o por cantos de sirena del vecino Alcalde o correligionario, caen en la tentación de los experimentos de externalización. Y además en el núcleo duro del poder público: la actuación tributaria y de recaudación.

Pues bien, la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 19 de Enero de 2016 (rec.554/2015) pone freno a la adjudicación del contrato de servicios municipal para la inspección de tributos municipales con clara e interesantísima argumentación.

Photo-20151230225003862.jpg1. En su día dediqué otro post al estado de la jurisprudencia en relación con la externalización de los servicios de recaudación. Ahora, esta reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco analiza el contrato de servicio de colaboración y asistencia para la inspección de tributos municipales mediante procedimiento negociado con publicidad, promovido por un ente local.

2. La sentencia utiliza como piedra de toque para verificar si el pliego de contratación es admisible si los servicios contratados son de meros servicios comunes y técnicos o si por el contrario implican ejercicio de autoridad.

En este punto, por mi parte resaltaré que este concepto de “ejercicio de autoridad” es un concepto jurídico indeterminado y no admite discrecionalidad ni relajo porque si el poder tiene unas prerrogativas exorbitantes por su amparo democrático, no pueden por un acto administrativo transferirse a un particular (en trazo gruesísimo, diríase que una cosa es dejar la fabricación de la guillotina en manos de un herrero y otra confiar al herrero la labor de condenar al culpable, detenerlo y ejecutarle).

3. Resulta curiosa la explicación de la Sala vasca cuando enfrentada al posible exceso dialéctico de la parte apelante (abogacía del Estado), considera que las menciones a la actuación del secretario municipal “a título de hombre de paja exceda de un mero recurso de tono retórico centrado en el sistema articulado en el contrato y en modo alguno dirigido al desdoro, agravio o cuestionamiento profesional del concreto funcionario con habilitación de carácter nacional que ha sido designado”.

4. En cuanto al fondo, se cita una sentencia anterior de la Sala sobre asunto similar de otra municipio (Sentencia de 14 de Diciembre de 2015, rec. 625/2015) que analizaba puntualmente el pliego de contratación y sustancialmente precisaba con claridad que se comprometían las potestades públicas cuando “la colaboración en la función inspectora comporta más que la asistencia o apoyo externos al servicio de inspección, a saber la intervención en las tareas de comprobación propias del servicio” o cuando se encomienda “la incoación y tramitación de los expedientes y no solo su resolución”, la “tramitación de expedientes por infracciones tributarias… incluyen propuestas de sanción”, o cuando –extremo importantísimo, y muy atinado a mi juicio- existen cláusulas que ofrecen “oscuridad o equívoco lo que justifica su anulación ya no solo para salvaguardar las potestades de la administración local sino en aras de la seguridad jurídica en la materia concerniente al ejercicio de sus funciones”.

images5. La sentencia ahora analizada va mas allá de su anterior sentencia, porque la ingeniería de los pliegos de contratación siempre intenta “la gran evasión” del derecho administrativo, ya que en el asunto concreto ahora analizado se fija la obligación del contratista en “colaborar y asistir” al Ayuntamiento y “realizar todas las tareas a que se refiere la inspección a través de la persona o personas que se designen por el Ayuntamiento… a fin de formular las liquidaciones tributaria que procedan como consecuencia de la averiguación y afloración de hechos tributarios”. Y para ello, el pliego quita el ropaje jurídico formal para insistir en que se encomienda “la formulación material de los requerimientos y elaboración de documentación precisa”.

6. Sin embargo, la Sala no se deslumbra por los faros de la palabrería del pliego, y aprecia “una quiebra de la fe pública administrativa y de los deberes funcionariales (…) Todas esas tareas de formación de documentación inspectora (dotadas de un logotipo que aparentemente las oficialice) están reservadas a funcionarios públicos”, y añade que es revelador el sistema de retribución aplicado al adjdudicatorio mediante notorios porcentajes de retribución por deuda liquidada “que descartan toda idea de una mera colaboración o asistencia subalterna en tales cometidos” (aquí me pregunto si en vez de “notorios”, la Sala quería decir “jugosos”). En suma, para la sentencia los expedientes y las tareas administrativas no pueden ocultarse bajo el manto de una mera colaboración material cuando realmente desembocan en actos que inciden nada menos que en la vida y patrimonio de los ciudadanos.

Finalmente, la Sala nos recuerda a Pilatos pues si bien la sentencia invalida el contrato señala de forma benévola y exculpatoria que lo hace “sin que la implantación de un sistema como el examinado revele por si mismo otra intencionalidad que la de reforzar los servicios municipales (presumiblemente a coste inferior que el derivado de crear plazas inspectoras, o por no ser ello posible)”.

PRISIONERO7. En fin, aquí está tan interesante sentencia. El problema radica en que junto a este contrato invalidado por la oportuna impugnación por la administración del Estado ante los tribunales, existen infinidad de contratos “vivos y coleando” en las administraciones locales (y autonómicas, no seamos cándidos) que transfieren a empresas públicas con personal no funcionario potestades públicas de mayor o menor grado de manera que los datos y decisiones o expedientes, quedan en manos sin garantías propias de la función pública o sea, bajo sospecha (a veces como la mujer del César, no por serlo sino por no parecerlo).

Y esta situación se debe:

a) porque no todo se impugna en lo contencioso-administrativo;

b) porque muchos contratos nacen virginales y ajustados a derecho, y luego se modifica el contrato de forma impune o se encomiendan funciones públicas;

c) Porque hay autoridades que juegan con los tiempos de resolución contencioso-administrativa y las dos instancias y mientras tanto, si no media la suspensión cautelar, el contrato sigue generando efectos.

En suma, perversiones que, digámoslo claro, no son la regla pero no por ello hay que mirar para otro lado.

Por eso, lo deseable sería (sé que pertenece a la ciencia jurídica-ficción y que soy un inocente… lo admito) que al igual que existen procedimientos de extensión de efectos de sentencias en materia de personal y tributos, pudiera existir un procedimiento de extensión de efectos de sentencias firmes invalidantes de contratos de externalización, hacia otros supuestos similares de otras entidades, a impulso de la abogacía del Estado o autonómica, o de la fiscalía. No solo se produciría economía procesal sino que “el miedo guarda la viña”.

Lo contrario, por mucho que las nuevas leyes digan lo que dicen, es seguir jugando al gato y al ratón.

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